Konec švarcsystému v Čechách?

  Autor :  Josef Donát

O pojmu švarcsystém se není třeba pro jeho širokou známost v českém právním řádu nikterak široce rozepisovat. Ve zkratce jej lze popsat jako využívání služeb fyzických osob podnikajících na živnostenský list namísto najímání zaměstnanců. S touto praxí se lze setkat v mnoha odvětvích – od stavebnictví až po počítačové firmy. V IT sektoru firmy obvykle ad hoc najímají nezávislé IT odborníky na vybrané projekty, pokud interní kapacity zaměstnanců takové IT firmy nepostačují k pokrytí požadavků jejich zákazníků.

Úvodem postavme na jisto, že švarcsystém je nelegální a hrozí za něj pokuty jak pro objednatele/zaměstnavatele (až 10 mil. Kč), tak pro kontraktora/zaměstnance (až 100 tis. Kč). Na druhou stranu však zejména v oblasti IT je obvykle spolupráce samostatných konzultantů, programátorů či projektových manažerů s IT firmami zcela standardním obchodním vztahem dvou samostatných a rovnoprávných subjektů, aniž by při tom měly tyto subjekty snahu jakkoliv porušovat právní předpisy vztahující se k švarcsystému. Cílem tohoto stručného pojednání je nastínit obecné principy, jak by firmy a jejich kontraktoři v těchto obchodních vztazích měli jednat, aby snížili riziko, že takový právní vztah bude označen za obcházení či porušování zákona.

Obecné zásady a postupy, které je vhodné dodržovat při spolupráci s kontraktorem

Při plnění povinností založených obchodně právním vztahem mezi společností a nezávislým konzultantem (kontraktorem) je třeba postupovat tak, aby nebyly naplněny jednotlivé zákonné znaky závislé práce podle § 2 zákoníku práce. Existuje však několik pravidel, jejichž dodržování eliminuje rizika z nezákonného postupu.

Pro klienta nesmí kontraktor zajišťovat běžné úkoly vyplývající z předmětu činnosti klienta a být při plnění zadávaných pracovních úkolů v obdobně závislém postavení jako zaměstnanci. O švarcsystém se ale nejedná, jestliže klient musí využít specializované činnosti nebo z kapacitních důvodů není krátkodobě schopen pokrýt své závazky vlastními silami. Je však důležité, aby se jednalo spíše o nahodilé stavy či potřeby, nikoliv pravidelně opakované události. Významným vodítkem zde může být ekonomika činnosti – posouzení, zda se klientovi vyplatí pro danou činnost disponovat vlastními prostředky či zaměstnanci.

Protože se jedná o obchodně právní vztah, mělo by být předmětem smlouvy zhotovení díla nebo jeho části při vnesení nejen práce, ale i další hodnoty, jako např. použití vlastního nástroje či upotřebení vlastního materiálu. Mezi oběma účastníky nesmí být vztah nadřízenosti a podřízenosti (což je vlastnost typická pro pracovněprávní vztah), ale oba subjekty si musí být obecně navzájem rovny. Jedna ze stran se zaváže k tomu, že do určité doby vykoná určitou činnost a protistraně předá výsledek činnosti, který je bez vad. Naproti tomu v rámci pracovněprávního vztahu zaměstnanec poskytuje zaměstnavateli svou práci, která vede ke zhotovení díla. V konečném důsledku není zaměstnanec odpovědný za kvalitu díla, nýbrž za kvalitu své práce.

Pozor na e-mail a dovolenou

Při výkonu činnosti by kontraktor měl vystupovat vůči třetím osobám svým jménem. Jestliže by vystupoval jménem klienta, pak by hrozilo posouzení vztahu jako švarcsystém. Pokud kontraktoři ve stávající praxi užívají e-maily pod hlavičkou klienta, lze doporučit modifikovat doménu vztahující se ke klientovi a připojit k ní odlišující dovětek (např. xxxxx@external.firma.com).

Jednou z významných okolností důležitých při posuzování existence švarc­systému je počet subjektů, pro něž kontraktor vykonává svou činnost. Pakliže pracuje pouze pro jednoho objednatele, pak zde hrozí vysoké riziko posouzení tohoto vztahu jako švarcsystém. S rostoucím počtem takových odběratelů činností pak rychle klesá možnost podezření ze švarcsystému. Je vhodné, aby kontraktor měl vícero objednatelů. V souvislosti s tím lze proto doporučit, aby v jednotlivých smlouvách byla uvedena prohlášení kontraktora, že poskytované služby poskytuje vícero objednatelům.

OSVČ nemá ze zákona nárok na dovolenou a za dny „dovolené“ nemůže čerpat náhradu mzdy. Dále nemá nárok na poskytnutí pracovních pomůcek a materiálu, nemá nárok na přestávku na oběd, v případě ukončení spolu­práce nemá nárok na odstupné (pokud si jej smluvně nesjedná). V případě pracovního úrazu může být odškodněn pouze z vlastní úrazové pojistky, nevztahuje se na něj zákonné pojištění zaměstnavatele. Lze tedy doporučit, aby shora uvedené „bonusy“ smlouvy s jednotlivými kontraktory nezahrnovaly.

Výkon činnosti kontraktora se bude sjednávat jen na určité časové období. Lze doporučit upřednostňovat systém samostatných smluv před jednotlivými objednávkami na základě širší rámcové smlouvy. Jestliže však vzhledem k předmětu plnění není možné aplikovat samostatné smlouvy o dílo, je rovněž možné použít pro úpravu vzájemného vztahu kontraktora a klienta i rámcovou smlouvu na určitý projekt, která bude sjednána na poskytování služeb prostřednictvím dílčích smluv o dílo, které budou uzavírány na základě dílčích objednávek ze strany klienta.

Konečně technické prostředky, které patří klientovi a které jsou užívány kontraktory, včetně možnosti užívání výpočetní techniky, e-mailové schránky a samotného pracovního místa, nesmí být formulovány způsobem obvyklým pro pracovní smlouvy (pracovní pomůcky), ale přichází v úvahu, aby takové prostředky byly předmětem samostatné nájemní smlouvy, na základě které by kontraktor taková zařízení užíval. Bedlivě je však třeba v takové situaci posoudit i související právní aspekty, jako jsou licenční oprávnění objednatele, nájemní smlouvy apod.

Zákony explicitně definují, co je považováno za tzv. švarcsystém, a za jejich porušování hrozí velmi významné postihy. Zástupci inspektorátů práce, které jsou pověřeny výkonem kontroly, již dopředu avizovali, že zintenzivní četnost kontrol, tudíž lze více než doporučit, aby všechny společnosti, které využívají ad hoc služeb externích konzultantů či programátorů, důkladně prověřily, zda z jejich strany nehrozí riziko porušování právních předpisů.